Verstoß gegen § 261

Verstoß gegen § 261

aa) Ausgangspunkt

Die Verfahrensrüge nach § 261 ermöglicht einen Vergleich zwischen den schriftlichen Urteilsgründen und dem Inhalt der Beweisaufnahme. Dabei sind grundsätzlich zwei Konstellationen denkbar:

• Die Urteilsgründe enthalten Feststellungen, die nicht auf Beweis-erhebungen im Rahmen der Beweisaufnahme zurückzuführen sind.
• In den Urteilsgründen wurden wesentliche Ergebnisse der Be-weis¬aufnahme übergangen, indem sie dort überhaupt nicht vor-kommen oder nur unvollständig berücksichtigt werden.

bb) Feststellungen wurden außerhalb der Hauptverhandlung getroffen

Als relativ unproblematisch erweist sich die erste Fallgruppe. Hat das Gericht das Urteil auf Beweisergebnisse gegründet, die in der Hauptverhandlung nicht erhoben wurden, so liegt ein Verstoß gegen § 261 vor. Dieser Verfahrensfehler ist in der Regel auch ohne weiteres nachweisbar. Aus den Urteilsgründen ergibt sich, dass das Gericht von einem bestimmten Beweisergebnis ausgegangen ist. Aus dem Protokoll, das insoweit absolute Beweiskraft hat, geht hingegen hervor, dass ein entsprechender Beweis in der Hauptverhandlung nicht erhoben wurde. Das Problem, ob eine Rekonstruktion der Beweisaufnahme zulässig ist, um den Verfahrensfehler zu beweisen, ergibt sich hier somit nicht. Dieser Verfahrensfehler kommt etwa in Betracht, wenn die Verurteilung auf die Einlassung des Angeklagten oder auch eines Mitangeklagten gestützt wird, aus dem Hauptverhandlungsprotokoll aber hervorgeht, dass der Angeklagte oder der Mitangeklagte sich zur Sache nicht. eingelassen haben. Dasselbe gilt, wenn das Urteil auf einer Urkunde fußt, sich aus dem Hauptverhandlungsprotokoll aber ergibt, dass sie nicht verlesen wurde, eine Zeugenaussage in der Hauptverhandlung das Urteil stützen soll, das Hauptverhandlungsprotokoll aber ausweist, dass der Zeuge nicht vernommen wurde.

Soweit das Beruhen der angefochtenen Entscheidung auf dem vorgeblichen Beweisergebnis nicht ausgeschlossen werden kann, d.h. das Gericht sein Urteil auch darauf stützt, wird die Rüge erfolgreich sein .

Die Verfahrensrüge nach § 261 ist ohne weiteres zulässig, wenn sich der Umstand, dass der Beweis tatsächlich nicht erhoben wur-de, unmittelbar aus dem Protokoll ergibt, etwa weil die Verlesung der Urkunde, die in den Urteilsgründen wiedergegeben wird, dort nicht vermerkt ist, Schwierig gestaltet sich die Revisionsbegründung, wenn sich der Verstoß auf Verfahrensvorgänge bezieht, die nicht protokollierungspflichtig sind, so dass das Protokoll weder für noch gegen die Beweiserhebung in der Hauptverhandlung einen Beweis führen kann. Die Verfahrensrüge wird in dieser Situation wenn es etwa um die Frage geht, ob einem Angeklagten oder einem Zeugen Vorhalte aus polizeilichen Vernehmungen im Ermittlungsverfahren gemacht wurden in der Regel an dem mangelnden Beweis scheitern.

Indes hat der Bundesgerichtshof eine Ausnahme zugelassen. Zum Beweis dafür, dass der Angeklagte um die Strafbarkeit seines Verhaltens gewusst habe, erwähnt die Strafkammer in ihrem Urteil eine Stelle der Niederschrift über die polizeiliche Vernehmung des Angeklagten. Dieser rügte in seiner Revisionsbegründung, dass die von der Strafkammer angeführte Protokollstelle nicht Gegenstand der Erörterung in der Hauptverhandlung gewesen sei. Weder sei sie verlesen, noch ihm vorgehalten worden. Dienstliche Erklärungen der drei Berufsrichter der Strafkammer bestätigten diesen Revisi-onsvortrag.

Obgleich mit diesen dienstlichen Erklärungen der Gang der Hauptverhandlung rekonstruiert wurde, was grundsätzlich unzulässig sein soll , berücksichtigte der 2. Strafsenat die dienstlichen Erklärungen der Richter und gab der Revision statt. Zur Begründung wurde ausgeführt:

“Zwar ergibt sich der Fehler nicht aus Urteil- oder Sitzungsniederschrift. Der Senat war aber nicht gehindert, die dienstlichen Erklärungen der Richter zu verwerten.

Dabei kann auf sich beruhen, ob es dem Revisionsgericht ausnahmslos verwehrt ist, über das Ergebnis der tatrichterlichen Beweisaufnahme selbst Beweis zu erheben, etwa den Inhalt von Aussagen zu rekonstruieren (vgl. BGHSt 21, 149). Um einen solchen Fall handelt es sich hier nicht. Hier ist nicht zweifelhaft, wie sich der Angeklagte in der Hauptverhandlung eingelassen hat. Fraglich ist vielmehr der äußere Ablauf der Hauptverhandlung, ob nämlich eine ganz bestimmte, im Urteil ausdrücklich erwähnte Urkunde überhaupt Gegenstand der Hauptverhandlung war und ob der Angeklagte demzufolge Gelegenheit hatte, zu ihr Stellung zu nehmen. Aus dem Schweigen des Sitzungsprotokolls kann hier keine abschließende Erkenntnis gewonnen werden, da der – hier allein in Betracht kommende – Vorhalt des Vernehmungsprotokolls nicht zu den von § 274 StPO erfassten wesentlichen Förmlichkeiten gehört und ein Vorhalt dieser Art erfahrungsgemäß nur selten in der Sitzungsniederschrift vermerkt wird. Dadurch ist jedoch die Möglichkeit nicht ausgeschlossen, den Verfahrensverstoß mit anderen Mitteln nachzuweisen; diese Möglichkeit muss hier sogar eröffnet sein, wenn anders nicht der Anspruch des Angeklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) entscheidend beeinträchtigt werden soll.“

Auch wenn der Bundesgerichtshof in dieser Entscheidung darauf hinweist, dass nicht der Inhalt einer Zeugenaussage rekonstruiert werden soll, wurde doch der Gang der Hauptverhandlung durch die dienstlichen Stellungnahmen der Berufsrichter rekonstruiert. Dies verstößt klar gegen die Grundsätze von BGHSt 17, 351, einer Ent-scheidung, die häufig bemüht wird, um Revisionen zurückzuweisen, da der Beweis des Verfahrensfehlers nicht erbracht sei .

Ausschlaggebend für den Senat war offensichtlich die Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG mit der Überlegung, dass sich das Bundesverfassungsgericht voraussichtlich nicht an den Grundsatz, die Beweisaufnahme dürfe nicht rekonstruiert werden, gebunden fühlen und den Verstoß gegen Verfassungsrecht feststellen würde, Dies könne, so wurde argumentiert, dann auch das Revisionsgericht.

cc) In den Urteilsgründen wurden Ergebnisse der Beweisaufnahme übergangen

Die zweite Fallgruppe betrifft die Konstellation, dass Beweise in der Hauptverhandlung erhoben wurden, deren Ergebnisse in der abschließenden Urteilsberatung und Urteilsfindung jedoch nicht berücksichtigt, dem Urteil unvollständig oder mit anderem Inhalt zugrunde gelegt wurden. Diese Form der Verfahrensrüge nach § 261 ist zwar grundsätzlich anerkannt, es ergeben sich jedoch häufig Beweisprobleme. Sie entstehen beispielsweise, wenn vorgetragen werden soll, dem Zeugen seien Vorhalte aus früheren Vernehmungen – etwa aus dem Ermittlungsverfahren – gemacht worden, deren Ergebnisse im Urteil nicht berücksichtigt wurden – der Zeuge musste etwa auf Vorhalt einer polizeilichen Vernehmung einräumen, dass er damals das Gegenteil von dem berichtet hat, was er in der Hauptverhandlung behauptete, worauf das Urteil fußt, ohne dass eine Auseinandersetzung mit der Glaubwürdigkeit des Zeugen unter dem Gesichtspunkt des wechselhaften Aussageverhaltens stattgefunden hat.

Die Rechtsprechung zu § 261 hat sich in den letzten Jahren – für den Revisionsführer – positiv entwickelt . Die Rüge wird vom Bundesgerichtshof nunmehr anerkannt, wenn es keiner Rekonstruktion der Beweisaufnahme bedarf. Dies ist etwa der Fall, wenn eine in der Hauptverhandlung verlesene Urkunde einen anderen Inhalt aufweist, als ihre Wiedergabe in den Urteilsgründen. Das Revisionsgericht braucht dann die Beweisaufnahme nicht zu rekonstruie-ren, es kann den Inhalt der Urkunde, die sich bei den Akten befindet, mit dem Inhalt der Urteilsgründe vergleichen . § 344 Abs. 2 Satz 2 setzt für die Zulässigkeit der Rüge voraus, dass der Inhalt der Urkunde in vollem Umfang wiedergegeben, der Verfahrensgang, in dem die Urkunde zur Verlesung kommt, berichtet und auf die Diskrepanz hingewiesen wird.

Der – abweichende – Inhalt der Urteilsgründe braucht in der Revisionsbegründung nicht wiedergegeben zu werden, wenn die allgemeine Sachrüge erhoben wird, da die Urteilsgründe dann insgesamt zur Kenntnis des Revisionsgerichts gelangen.

Der Bundesgerichtshof hat einer Rüge nach § 261 stattgegeben, weil die Vernehmung eines Zeugen von der Polizei in der Hauptverhandlung verlesen, im Urteil aber nicht gewürdigt wurde . In einer weiteren Entscheidung wurde ein Verstoß gegen § 261 darin gesehen, dass eine verlesene Urkunde nicht gewürdigt wird, die geeignet erscheint, die Glaubwürdigkeit eines Zeugen in Frage zu stellen . In einer weiteren Entscheidung hat der Bundesgerichtshof erklärt :

“Hat sich das Tatgericht mit einer gem. § 273 Abs. 3 Satz 1 StPO wörtlich niedergeschriebenen, verlesenen und genehmigten Aussage nicht auseinandergesetzt, obwohl ihre Würdigung geboten war, ist das ein Gesetzesverstoß, der mit der Verfahrensrüge beanstandet werden kann.”

Dem lag zugrunde, dass ein Urteil auf die Aussage eines Zeugen gestützt wurde. In der Hauptverhandlung waren dessen Bekundungen wörtlich protokolliert worden. Im Rahmen dieser Aussage hatte der Zeuge zunächst seine polizeiliche Aussage widerrufen, in der Hauptverhandlung bekundet und schließlich auch die Bekundungen in der Hauptverhandlung widerrufen. Mit diesem Aussageverhalten des Zeugen hat die Kammer sich nicht auseinandergesetzt. Darin sah der Bundesgerichtshof einen Verstoß gegen § 261. Der Bundesgerichtshof betont in dieser Entscheidung, dass diese Grundsätze nicht für die Protokollierung des wesentlichen Inhalts einer Aussage gem. § 273 Abs. 2 gelten, sondern allein für die wört-liche Protokollierung nach § 273 Abs. 3 Satz 1.

Eine weitere Entscheidung des Bundesgerichtshofs befasst sich mit einer lückenhaften und insoweit falschen Würdigung . Die Verurteilung des Angeklagten war auf die Verlesung seiner frühen richterlichen Aussage gestützt worden. Dieser hatte das Landgericht entnommen, dass die Initiative zur Tat vom Angeklagten ausging. Der früheren richterlichen Aussage ließ sich zumindest auch entnehmen, dass der Angeklagte damals erklärt hatte, die Idee sei vom Mitangeklagten an ihn herangetragen worden.

dd) Zum Argument der Aktenwidrigkeit

In all diesen Fällen führt letztlich der Vergleich zwischen dem Akteninhalt (frühere richterliche oder polizeiliche Zeugenaussage bzw. Beschuldigtenvernehmung, Urkunde, die sich bei den Akten befindet) und den Urteilsgründen zur Verfahrensrüge und somit letztlich zur Aufhebung des Urteils, wenn diese Rüge Erfolg hat. Ausgangspunkt ist somit ein Widerspruch zwischen dem Akteninhalt und den Urteilsgründen. Gleichwohl betont der Bundesgerichtshof immer wieder, dass Widersprüche zwischen dem Inhalt des Urteils und den Akten für sich allein revisionsrechtlich unerheblich seien, wenn sich diese nicht aus den Urteilsgründen selbst ergeben würden. Ein Erörterungsmangel im Sinne des § 261 liege nur vor, wenn sich ein Widerspruch aus dem Urteil selbst ergebe und dort nicht ausgeräumt werde . Durch diese Argumentation sollte sich der Revisionsführer aber nicht abschrecken lassen. Die oben besprochenen Entscheidungen zeigen, dass dieser Grundsatz keineswegs stets beachtet wird, dass der Bundesgerichtshof vielmehr immer wieder einen eklatanten Widerspruch zwischen dem Akteninhalt und den Urteilsgründen zum Anlass nimmt, das Urteil aufzuheben, wenn zwei Voraussetzungen erfüllt sind:

• Zum einen muss sich der Widerspruch und somit der mögliche Verstoß gegen § 261 ohne Rekonstruktion der Beweisaufnahme beweisen lassen.
• Zum anderen muss sich eine Klärung des Widerspruchs in den Urteilsgründen aufdrängen.

Die Verfahrensrüge nach § 261 scheitert, wo ein Beweis des Vorgangs in der Hauptverhandlung, dessen Würdigung der Beschwerdeführer im Urteil vermisst, nicht möglich ist. Dies betrifft insbesondere die wichtige Fallgruppe der Nichtausschöpfung eines in der Hauptverhandlung genutzten Beweismittels. Werden frühere Aussagen nicht verlesen, sondern dem (Mit-) Angeklagten oder dem Zeugen lediglich vorgehalten und durch die Bekundungen, die daraufhin erfolgen, in die Hauptverhandlung eingeführt, so gibt es für diesen Vorgang grundsätzlich keine Beweismöglichkeit, da diese Vorgänge nicht protokollierungspflichtig sind und in der Regel auch nicht protokolliert werden. Das Hauptverhandlungsprotokoll bringt somit weder für noch gegen einen derartigen Vorhalt Beweis.