Beweis von Verfahrensrügen

a) Vorbemerkung

Wie bereits dargelegt, müssen Verfahrensrügen so begründet werden, dass den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Genüge getan ist. Dieser Sachvortrag ist fristgebunden. Rechtliche Ausführungen zur Verfah-rensrüge können bis zur Entscheidung des Revisionsgerichts nachge-holt und ergänzt werden, nicht aber die bestimmte Behauptung des konkreten Verfahrensverstoßes und die Tatsachen, auf denen dieser Verstoß beruht. Die entsprechenden Verfahrensvorgänge sollten breit geschildert werden, es darf nichts weggelassen werden, was für die Beurteilung des Verfahrensfehlers bedeutsam sein kann. Andererseits darf das Revisionsgericht aber auch nicht mit einer Flut von Informatio-nen (Einkopierung des halben Hauptverhandlungsprotokolls, diverse Anlagen) „überschwemmt“ werden, in der Erwartung, das Revisionsge-richt werden dann schon die passenden Passagen heraussuchen . Wichtige Elemente – z. B. Anträge – sollten im Wortlaut wiedergegeben werden.

Eine Verfahrensrüge hat aber nur Erfolg, wenn der Sachvortrag nicht nur vollständig, sondern auch bewiesen ist. Hier gelten folgende Grundsätze:

b) Beweislast

Der Beschwerdeführer trägt keine Beweislast im strengen Sinne, denn das Revisionsgericht muss grundsätzlich an der Aufklärung des Verfah-rensmangels mitwirken. Indes sind die Möglichkeiten, die die Strafpro-zessordnung dafür vorsieht und die das Revisionsgericht sich zugebil-ligt, sehr eingeschränkt, so dass der Revisionsführer sich hierauf nicht verlassen kann. Der Verfahrensverstoß muss aber erwiesen sein. Jeder Zweifel geht zu Lasten des Beschwerdeführers. Hieraus folgt zunächst,

dass in einer Revisionsbegründung niemals die Möglichkeit eines Ver-fahrensfehlers vorgetragen werden darf, vielmehr muss der Mangel stets als feststehende Tatsache behauptet werden. Bleiben schließlich Zweifel, so erweist sich die Rüge als unbegründet. Allein bei Verfah-renshindernissen gilt der Grundsatz „in dubio pro reo“ (Ausnahme Ver-handlungsfähigkeit), so dass hier der volle Nachweis nicht erbracht werden muss.

c) Wesentliche Förmlichkeiten und Hauptverhandlungsprotokoll

Die Beachtung wesentlicher Förmlichkeiten des Verfahrens kann nur durch das Hauptverhandlungsprotokoll bewiesen werden. Dieses hat positive und negative Beweiskraft (§§ 273, 274). Ist eine Förmlichkeit im Protokoll nicht festgehalten, so fand der entsprechende Vorgang nicht statt. Hieraus folgt zunächst, dass der Verteidiger in der Instanz dafür Sorge tragen muss, dass jene Förmlichkeiten, die für die Sicht des An-geklagten bedeutsam sind, auch im Hauptverhandlungsprotokoll fest-gehalten werden (etwa Beweisanträge, aber auch der Widerspruch ge-gen die Verwertung einer früheren Aussage). Für die Revision ist allein entscheidend, was sich etwa zur Beachtung des Öffentlichkeitsgrund-satzes oder der Verbescheidung eines Beweisantrages im Protokoll fin-det. Mit dienstlichen Erklärungen oder anwaltlichen Versicherungen kann hiergegen nicht angegangen werden. Möglich ist jedoch ein An-trag auf Protokollberichtigung, der in der Praxis allerdings selten Erfolg hat.

Es entsprach einer jahrhundertealten Rechtsprechung vom Bundesge-richtshof und Reichsgericht, nach der eine Protokollberichtigung, die einer Verfahrensrüge den Boden entzieht, im Revisionsverfahren nur berücksichtigt wird, wenn sie durchgeführt wurde, bevor die Revisions-begründung bei Gericht einging. Hiervon ist der Bundesgerichtshof mit einer Entscheidung des großen Strafsenats abgerückt. Danach kann nunmehr durch eine Berichtigung des Protokolls auch nach Eingang der Revisionsbegründung einer zulässig erhobenen Verfahrensrüge die Tatsachengrundlage entzogen werden. Dieser Bruch mit der bishe-rigen

Rechtsprechung steht im Widerspruch zum klaren Wortlaut des Geset-zes, wonach gegen den Inhalt des Protokolls nur der Nachweis der Fäl-schung zulässig ist (§ 274 Satz 2).

Für den Revisionsführer verschlechter sich die Situation drastisch. Die Rechtsposition, die das Gesetz mit § 274 dem Revisionsführer gibt, können die Urkundspersonen, deren Urteil angefochten wird, dem Re-visionsführer durch eine Protokollberichtigung wieder nehmen, wäh-rend dieser nicht in der Lage ist, ein „wahrheitsgemäßes“ Protokoll durchzusetzen, da sein Berichtigungsantrag scheitert, wenn die Ur-kundspersonen sich nicht erinnern können/wollen und so verhindern, dass die prozessualen Tatsachen für eine Verfahrensrüge geschaffen werden. Zwischen dem Revisionsführer, der ein Urteil anfechten will und dem Gericht, dessen Vertreter naturgemäß daran interessiert sind, das Urteil zu verteidigen, entsteht so eine Schieflage zu Lasten des An-geklagten. Daran ändern die Modalitäten, die der Große Strafsenat fest-gelegt hat, nichts, wonach vor einer beabsichtigten Protokollberichti-gung der Beschwerdeführer anzuhören ist und bei einem substantiier-ten Widerspruch weitere Verfahrensbeteiligte zu befragen sind. Denn die Urkundspersonen können gleichwohl die Protokollberichtigung durchführen. Inwieweit hier tatsächlich eine effektive revisionsrechtli-che Kontrolle stattfinden wird, bleibt abzuwarten.

Die absolute Beweiskraft des Protokolls wird durchbrochen, wenn Män-gel des Protokolls offensichtlich sind, es etwa widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist . Das Revisionsgericht kann das Protokoll in diesem Falle auslegen, es kann den tatsächlichen Ablauf aber auch im Wege des Freibeweises erforschen.

Auf Fehlern des Protokolls kann das Urteil niemals beruhen, daher ist die reine Protokollrüge unbeachtlich. Es müssen stets Verfahrensfehler vorgetragen werden. Um gar nicht erst in die Gefahr einer Protokollrüge zu kommen und auch eine Relativierung der Tatsachenbehauptung des Verfahrensverstoßes zu vermeiden, sollte auf das Protokoll in der Revisionsbegründung gar nicht erst Bezug genommen werden. Der Vorgang, der die Verfahrensrüge stützt, wird dem Protokoll entnommen, es erfolgt praktisch eine „Nacherzählung“ des entsprechenden Teils des Hauptverhandlungsprotokolls.

d) Freibeweis

Verfahrensfehler, die nicht mit wesentlichen Förmlichkeiten zusam-menhängen, die im Hauptverhandlungsprotokoll festgehalten werden müssen, unterliegen dem Freibeweis. Die Beweisführung erfolgt durch dienstliche Äußerungen der Prozessbeteiligten, anwaltliche Erklärun-gen des Verteidigers, eidesstattliche Erklärungen, Akteninhalt u.a. Mit Mitteln des Freibeweises kann auch bei Verfahrensrügen gearbeitet werden, für die die im Protokoll festgehaltenen wesentlichen Förmlich-keiten bedeutsam sind, wenn es darum geht, ergänzende (nicht dem Protokoll widersprechende) Feststellungen zu treffen (etwa Aufklärung der Dauer einer Unterbrechung bzw. Pause).

Auch Prozessvoraussetzungen werden im Wege des Freibeweises ge­prüft, wobei überwiegend „in dubio pro reo“ Anwendung findet.

e) Rekonstruktion der Beweisaufnahme

Es gilt der Grundsatz, dass die Beweisaufnahme nicht im Wege des Freibeweises rekonstruiert werden darf. Ob ein bestimmter Vorhalt an einen Zeugen oder Angeklagten gemacht wurde, kann ebenso wenig im Wege des Freibeweises im Revisionsverfahren geklärt werden wie der Inhalt von Zeugenaussagen. Eine Ausnahme gilt, wo eine wörtliche Protokollierung nach § 273 Abs. 3 angeordnet wurde. Auf diese Proto-kollierung kann eine Rüge nach § 261 gestützt werden . Die Aufklä-rungsrüge, wonach ein Beweismittel nicht ausgeschöpft, ein bestimmter Vorhalt nicht gemacht wurde, scheitert indes in der Regel an der Beweisbarkeit, da die Hauptverhandlung nicht rekonstruiert werden darf.

Im Kontrast zu diesen Grundsätzen steht die Rechtsprechung zur Ver­änderung der sachlichen Urteilsgrundlage im Rahmen des § 265. Hier holt
das Revisions­gericht dienstliche Erklärungen ein, um im Wege des Freibeweises zu überprüfen, ob der Angeklagte den neuen tatsächli-chen Gesichtspunkt nicht etwa dem Gang der Haupt­verhandlung ent-nehmen konnte. Die Beweis­aufnahme wird in diesem Kontext zum Teil akribisch rekonstruiert.

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