Die Aufklärungsrüge, § 244 Abs. 2

aa) Zulässigkeit, Voraussetzungen des § 344 Abs. 2 Satz 2

Ausgangspunkt der Aufklärungsrüge ist die in § 244 Abs. 2 festgeschriebene Pflicht des Gerichts, von Amts wegen den durch Erhebung der Anklage dem Gericht zur Prüfung aufgegebenen Sachverhalt umfassend aufzuklären. Ein Verstoß gegen die Aufklärungspflicht liegt demnach vor, wenn Tatsachen nicht aufgeklärt wurden, die für die Beurteilung von Schuldspruch oder auch Strafausspruch Bedeutung erlangen können.

Eine zulässige Aufklärungsrüge setzt danach voraus, dass konkrete Tatsachen benannt werden, die das Gericht hätte aufklären müssen. Die allgemein gehaltene Behauptung, das Gericht hätte den Sachverhalt ungenügend aufgeklärt, stellt ebenso wenig eine zulässige Aufklärungsrüge dar wie die Benennung eines allgemeinen Themenkreises, etwa in der Form, dass das Gericht die Schuldfähigkeit des Angeklagten hätte besser aufklären müssen. Der Beschwerdeführer
muss vielmehr in Form einer Tatsachenbehauptung ein konkretes Beweisergebnis in den Raum stellen, indem er vorträgt, welche konkreten Tatsachen hätten aufgeklärt werden müssen und wie das Ergebnis einer derartigen Sachaufklärung beschaffen wäre . In Fortführung des Beispiels der Schuldfähigkeit könnte der Beschwerdeführer etwa vortragen, die weitere Sachaufklärung hätte ergeben, dass der Angeklagte an einer krankhaften seelischen Störung in Form einer Schizophrenie leide.

Das Ergebnis der vermissten Beweiserhebung muss konkret benannt werden. Es reicht nicht aus, wenn der Beschwerdeführer ausführt, dass ein bestimmtes Beweismittel weitere Sachaufklärung erbracht hätte. Unzulässig wäre die Rüge auch, wenn das Ergebnis der Beweisaufnahme alternativ umschrieben werden würde, etwa in der Art, dass die weitere Sachaufklärung darüber entscheiden würde, ob der Angeklagte oder der zentrale Belastungszeuge Recht hat. Das Ergebnis der unterlassenen Beweiserhebung muss in Form einer sicheren Tatsachenbehauptung vorgetragen werden: Die verle­sene Urkunde wird beweisen, dass der Angeklagte gar nicht Vertragspartner des Anzeigeerstatters war, die Vernehmung des Zeu­gen wird ergeben, dass der Angeklagte zum Zeitpunkt der Tat nicht am Tatort war.

Der Sachvortrag im Rahmen einer Aufklärungsrüge muss weiter die Frage klären, auf welchem Wege das Gericht die vom Beschwerde­führer vermisste Aufklärung hätte leisten können, d. h. welches kon¬krete Beweismittel es hätte nützen müssen. In Fortführung un­seres Beispiels wäre vorzutragen, dass das Gericht gehalten gewe­sen wäre, einen psychiatrischen Sachverständigen zu hören (Be­weismittel), der das oben bezeichnete Beweisergebnis erbracht hät­te. Auch hier

muss der Sachvortrag so konkret wie möglich sein. Dies muss beim Sachverständigenbeweis nicht so weit gehen, dass ein Sachver­ständiger benannt wird, da der Sachverständige ja grundsätzlich austauschbar ist. Anders verhält es sich jedoch beim Zeugen. Die­ser muss als Beweismittel, das hätte herangezogen werden müs­sen, individualisiert werden. Ebenso etwa eine Urkunde. Hier ist konkret zu benennen, welche Urkunde hätte verlesen werden müs­sen. Soweit diese Bestandteil der Akten ist, empfiehlt es sich, die Urkunde in der Revisionsbegründung wiederzugeben (einzukopieren).

Der Revisionsführer hat weiter darzulegen, warum sich das Gericht hätte gedrängt sehen müssen, die vermisste Sachaufklärung von Amts wegen vorzunehmen . Dies setzt wenigstens voraus, dass das Beweismittel und die Möglichkeit des Beweisergebnisses, von dem der Revisionsführer ausgeht, für das Gericht voraussehbar waren. Auch wenn das Gericht den Sachverhalt nach § 244 Abs. 2 von Amts wegen aufzuklären hat, wird sich das Revisionsgericht zunächst die Frage stellen, warum der Angeklagte und sein Verteidiger in der Hauptverhandlung nicht durch Beweisanträge auf die Sachaufklärung, deren Unterlassung man nun im Revisions­verfahren rügt, hingewirkt haben . Die Bundesanwaltschaft spricht diesen Punkt häufig in ihren Erwiderungen auf die Revision direkt an. Die Aufklärungsrüge ist – auch aus diesem Grund – kein „Heilmittel“ gegen Versäumnisse in der Hauptverhandlung. Gleichwohl sollte man im Rahmen der Aufklärungsrüge auf den Grundsatz, dass das Gericht von Amts wegen den Sachverhalt aufzuklären hat, hinweisen.
Argumente für den Umstand, dass sich die weitere Sachaufklärung hätte aufdrängen müssen, ergeben sich häufig aus den Prozess­akten. Das Revisionsgericht darf aufgrund einer zulässig erhobenen Aufklärungsrüge den gesamten Akteninhalt mitberücksichtigen, wenn es um die Beurteilung dieser Fragestellung geht. In unserem Ausgangsbeispiel würde sich etwa die weitere Sachaufklärung in Form eines psychiatrischen Gutachtens aufdrängen, wenn sich in der Akte

Vorbefunde (etwa aus einem psychiatrischen Krankenhaus) befänden, aus denen hervorgeht, dass die Diagnose einer Schizophrenie für den Angeklagten bereits einmal gestellt wurde. Die Notwendig­keit weiterer Sach­aufklärung kann sich aber auch aus den Urteils­gründen selbst ergeben (ungelöste Widersprüche) oder aus einem Antrag der Verteidigung, der nicht den Anforderungen eines Beweis­antrages genügt, daher als Beweisermittlungsantrag einzustufen ist, gleichwohl aber Anlass gegeben hätte, die dort vorgetragene Fragestellung aufzuklären.

Der Revisionsführer hat schließlich darzulegen, warum ihn das Unterlassen der vermissten Sachaufklärung beschwert, das Urteil auf diesem Rechtsfehler beruhen kann. Das Beruhen wird nicht auszuschließen sein, wenn das positiv behauptete Beweisergebnis als wahr unterstellt, Einfluss auf Schuldspruch oder auch auf den Strafausspruch haben kann.

§ 344 Abs. 2 Satz 2 setzt voraus, dass die Tatsachen, auf denen die Aufklärungsrüge fußt, vollständig wiedergegeben werden, so dass sich das Revisionsgericht allein aufgrund des Rügevorbringens und der schriftlichen Urteilsgründe ein Bild darüber machen kann, ob tatsächlich ein Verstoß gegen die Aufklärungspflicht vorliegt. Im Zweifel sollte daher besser zuviel als zuwenig vorgetragen werden. Anderer¬seits kann es nicht angehen, das Revisionsgericht mit einem Konvolut an Tatsachen „zu überschwemmen“, aus denen es sich dann die „geeigneten“ Tatsachen heraussuchen muss.

bb) Begründetheit

Liegt tatsächlich ein Aufklärungsdefizit vor, so führt nicht selten bereits die Sachrüge zur Aufhebung. Diesen Weg wählt das Revisions­gericht häufig, wenn bereits die Urteilsgründe selbst den Aufklärungs­mangel nahe legen, weil sie widersprüchlich oder lückenhaft sind. Liegen neben den sachlich rechtlichen Mängeln des Urteils auch die Voraussetzungen für eine zulässige Aufklärungsrüge vor,

sollte diese auch erhoben, der sachlich rechtliche Mangel, der dann gleichsam „Kehrseite“ der Aufklärungsrüge ist, im Rahmen der Sachrüge dargestellt werden.

Nicht jeder Vorgang, der im Ergebnis die Sachaufklärung betrifft, kann Gegenstand einer Aufklärungsrüge nach § 244 Abs. 2 sein. Wurden Beweisanträge zu Unrecht zurückgewiesen, so darf keine Aufklärungsrüge erhoben werden, vielmehr ist das verletzte Beweisantragsrecht (§ 244 III-VI) zu rügen. Ebenso verhält es sich bei Verletzungen des Fragerechts von Verteidigung oder Angeklagtem (§§ 240-242), des letzten Wortes (§ 258) oder einer fehlerhaften Ablehnung der Nutzung präsenter Beweismittel (§ 245). Hier sind stets die speziellen Verfahrensrügen zu erheben, die Aufklärungsrüge würde Gefahr laufen, als unzulässig zurückgewiesen zu werden. Zwar schadet die falsche Benennung einer Verfahrensrüge nicht (die richtige Hausnummer in der StPO zu finden, stellt keine Zulässigkeits­voraus­setzung dar), jedoch muss der Tatsachen­vortrag, gemessen an den Voraussetzungen des § 344 Abs. 2 Satz 2, im Hinblick auf die spezielle Verfahrensrüge vollständig sein. Der Revisions­führer kann diese Zulässigkeitsvoraussetzung nur verlässlich überwachen, wenn ihm bewusst ist, welche spezielle Verfahrensrüge einschlägig ist.

Nach alledem eröffnet die Aufklärungsrüge eine effektive Möglich­keit, die tatsächlichen Feststel­lungen eines Urteils zu überprüfen.

Weicht das in der Hauptverhandlung erläuterte Sachverständigen­gutachten von den schriftlich formulierten vorläufigen Erläuterungen des Sachverständigen in einem wesentlichen Punkt ab und wird dieser Widerspruch in den Urteilsgründen nicht aufgelöst, so begründet dies die Aufklärungsrüge: Das Gericht hätte einen weiteren Sachverständigen hören müssen, um zu entscheiden, ob das schriftliche oder das mündliche Gutachten die Sachverständigen­frage zutreffend beantwortet.

Führt eine wissenschaftliche Methode (serologisches Gutachten bei Spermaspuren) nur zu einem unscharfen Ergebnis (der Angeklagte kann als Täter nicht ausgeschlossen werden), existiert aber eine exaktere Methode, die gegebenenfalls einen Ausschluss ermöglichen würde (DNA-Analyse) und wird der Angeklagte verurteilt, obgleich die exaktere Methode nicht genutzt wird, so begründet dies ebenfalls die Aufklärungsrüge .

Werden in der Hauptverhandlung zwei Gutachten zur selben Beweis­frage mit unterschiedlichem Ergebnis erstattet und schließt sich das Gericht einem Gutachten an, ohne zu erläutern, warum es dem anderen nicht folgt, so ist ebenfalls die Aufklärungsrüge begründet .

Bei widersprüchlichen oder ungewöhnlich kargen Aussagen eines Kindes dringt die Aufklärungsrüge durch, wenn es das Gericht unterlassen hat, ein Sachverständigengutachten zur Frage der Glaubhaftigkeit einzuholen.

cc) Nichtausschöpfung eines Beweismittels

Schwierig gestaltet sich die Aufklärungsrüge, wenn – im weitesten Sinne – vorgetragen wird, ein Beweismittel sei nicht ausgeschöpft worden, es seien Fragen oder Vorhalte an einen in der Hauptver­handlung gehörten Zeugen nicht erfolgt . Umstritten ist die Situation, wenn in den Urteilsgründen die Aussage eines in der Haupt­verhandlung gehörten Zeugen wiedergegeben wird, die in Wider­spruch zu Bekundungen desselben Zeugen im Ermittlungs­verfahren stehen, in den Urteilsgründen aber auf diesen Widerspruch nicht eingegangen wird. Die Revisionsgerichte weisen die Aufklärungs­rüge zum Teil als unzulässig zurück, da allein aus dem Schweigen der Urteilsgründe noch nicht geschlossen werden könne, dass das Gericht seine Auf­klärungs­pflicht verletzt habe, indem es einen Zeugen zu bestimmten Punkten nicht befragt oder bestimmte Vorhalte unterlassen habe . All diese Entscheidungen verweisen auf BGHSt 17, 351, wo ausgeführt wird:

„Im Allgemeinen kann ein Verstoß gegen § 244 Abs. 2 StPO nicht mit der Behauptung begründet werden, der Tatrichter habe ein Beweismittel nicht ausgeschöpft. Wollte man eine solche Rüge stets auch dann für zulässig halten, wenn sich die Richtig­keit des Rügevorbringens nicht aus dem Urteil selbst ergibt, müsste das Revisionsgericht über Einzelheiten der tatrichterlichen Beweisaufnahme, also über Vorgänge in der Hauptver­handlung, die nicht zu den wesentlichen Förmlichkeiten ge¬hören und deshalb nicht in der Sitzungsniederschrift beurkundet zu werden brauchen, Beweis erheben. Das widerspräche der Ordnung des Revisionsverfahrens. Die Rüge, der Tatrichter habe es unterlassen, einem Zeugen und Angeklagten bestimmte Fragen zu stellen oder Vorhalte zu machen, muss also in der Regel schon deshalb erfolglos bleiben, weil kein Beweis für die Richtig­keit der Behauptung erbracht werden kann.“

Ob die Rekonstruktion der Hauptverhandlung tatsächlich der „Ordnung des Revisionsverfahrens“ widerspricht, lässt sich mit guten Argumenten in Frage stellen , ist aber in dem hier interessierenden Bereich (anders etwa bei einem Verstoß gegen § 265) einhellige Auffassung in der Rechtsprechung. Folgt man dem, so ist tatsächlich allein anhand der Akten nicht aufklärbar, ob einem Zeugen ein bestimmter Vorhalt (etwa aus seiner polizeilichen Vernehmung im Ermittlungsverfahren) gemacht wurde oder nicht. Bei Widersprüchen zwischen den Bekundungen eines Zeugen im Ermittlungsver­fahren und seinen Darlegungen in der Hauptverhandlung müsste eine Aufklärungsrüge demnach immer fehlgehen, wenn sich der Widerspruch nicht aus den Urteilsgründen selbst ergibt. Im schriftlichen Urteil kommt dieser aber in der Regel nicht vor, da das Gericht in diesen Fällen meist die Aussage in der Hauptverhandlung zugrunde legt, ohne auf die anders lautenden Bekundungen des Zeugen im Ermittlungs­verfahren einzugehen.

Gleichwohl existieren eine ganze Reihe von Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, die in dieser Situation dennoch auf eine Aufklärungsrüge hin das Urteil aufheben, ohne dass Widersprüche in den Entscheidungsgründen selbst erkennbar geworden wären:

So drang in einem Urteil des BGH aus dem Jahre 1972 die Auf­klärungs­rüge durch, da das Urteil auf die auch vom psychologischen Sachverständigen hervorgehobene gute Aussagekonstanz der Belastungs­zeugin gestützt wurde, obgleich sich aus den Akten ergab, dass zentrale Angaben in den verschiedenen Vernehmungen unterschiedlich gemacht wurden. Das Revisionsgericht vertrat die Auffassung, dass dieses wechselhafte Aussageverhalten hätte aufgeklärt werden müssen (etwa durch Vorhalte an die Zeugin oder Einvernahme der Vernehmungsbeamten).

Hingegen lässt der BGH die Aufklärungsrüge nicht zu, wenn behauptet wird, die Urteilsfeststellungen widersprächen dem Inhalt des Sit¬zungsprotokolls, dienstlichen Erklärungen, anwaltlichen Versicherun¬gen oder den Aufzeichnungen von Prozessbeteiligten. Vielmehr gelte hier: Das „Ergebnis der Aussage eines Zeugen oder Sachverständigen, wie überhaupt das Ergebnis der Hauptverhandlung festzustellen und zu würdigen, ist allein Sache des Tatrichters; der dafür bestimmte Ort ist das Urteil. Was in ihm über das Ergebnis der Verhandlung zur Schuld – und Straffrage festgehalten ist, bindet das Revisionsgericht“ .

Die Prüfung und der Nachweis der inhaltlichen Richtigkeit, etwa von vorgelegten Wortprotokollen der Verteidigung, würde eine Rekonstruktion der Beweisaufnahme im Wege des Freibeweises erforderlich machen, die dem Revisionsgericht verwehrt sei .

Festzuhalten ist, dass bei der praktisch äußerst relevanten Frage der Nichtausschöpfung eines Beweismittels, wenn Widersprüche bestehen zwischen den Bekundungen eines Zeugen im Ermitt­lungsverfahren und in der Hauptverhandlung, die im Urteil über­gangen werden, die Rechtsprechung nicht einheitlich ist. Aufklärungsrügen werden zum Teil mit dem Hinweis abgelehnt, dass der Beweis der Verfahrensrüge die Rekonstruktion der Hauptverhandlung erfordere, die nicht zulässig sei. In anderen Fällen wird der Aufklärungsrüge mit dem Argument zum Erfolg verholfen, der Aufklärungsmangel sei evident.